La Cour de Nîmes a eu, en un arrêt du 30 octobre 2007 (SMABTP contre B.) l'occasion d'affiner l'analyse jurisprudentielle des limites de l'obligation de préfinancement pesant sur l'assureur dommages-ouvrage, en tranchant dans les circonstances suivantes sur la demande en répétition de l'indu formulée par l'assureur:

Monsieur B..., qui avait fait construire en 1994 en souscrivant par l'intermédiaire du constructeur une police dommages-ouvrage auprès de la SMABTP, à déploré, 5 ans plus tard, sur ces menuiseries extérieures, les premières manifestations du désordre fort connu, car répétitif au plan national, des fameux "joints TREMCO ".

Les joints de mastic présentaient en effet une souplesse anormale et des coulures affectant le vitrage des menuiseries les plus exposées au soleil.

Déclaration de sinistre était faite auprès de la SMABTP le 30 septembre 1999 qui déléguait aussitôt son expert, dont elle notifiait le rapport à son assuré en même temps que par courrier du 30 novembre 1999, soit dans le délai de 60 jours, elle lui confirmait la prise en charge du sinistre à hauteur des réparations chiffrées par son expert à 2 444 €.

Insatisfait de cette offre, l'assuré saisissait le juge des référés pour paiement provisionnel d'une somme 8 fois supérieure, montant d'un devis de remplacement de l'ensemble de ses menuiseries, arguant pour ce faire du non-respect de la procédure de règlement des sinistres dommages-ouvrages, instituée aux Art. L. 242-1 et suivants du code des assurances.

Reproche était fait en effet à l'assureur de n'avoir pas notifié le rapport de son expert antérieurement à sa prise de position, dans le strict respect des dispositions de l'annexe 2 à l'article A 243-1 du code des assurances, l'assuré se trouvant alors autorisé à l'engagement des travaux nécessaires.

Par ordonnance du 5 janvier 2000, le juge des référés avait consacré l'irrégularité de la notification du 30 novembre 1999, et donc sanctionné l'assureur, en accordant provision à son assuré, dans toute la mesure des travaux estimés utiles par ce dernier.

Provision payée, l'assureur avait à son tour sollicité désignation d'un expert aux fins d'estimation des dépenses "nécessaires", au sens de l'Art. L. 242-1.

Sur ouverture du rapport d'expertise judiciaire validant l'estimation initiale de l'assureur, ce dernier avait été assigné en répétition de l'indu, puisqu'ayant entre-temps payé l'indemnité provisionnellement exigible.

Le Tribunal a fait droit à son action, en ordonnant restitution de l'indu, en une décision confirmée par l'arrêt de la Cour du 30 octobre 2007.

Ce dernier s'inscrit dans lignée d'une jurisprudence progressivement développée par la Cour de Cassation, sur les limites de l'engagement de l'obligation de préfinancement par l'assureur dommages-ouvrage, lorsqu'il se trouve notamment sanctionné pour n'avoir pas respecté la procédure de l'Art. L. 242-1, qui autorise en ce cas l'assuré à l'engagement des "dépenses nécessaires".

Les juridictions du fond s'étaient en premier lieu prononcé pour estimer que les dépenses "nécessaires" n'englobaient pas les "améliorations à l'ouvrage" (TGI Carpentras 30 mai 1999), et qu'elles ne pouvaient procéder de la seule évaluation de l'assuré, mais se trouvaient bien soumises au contrôle du juge (Cour d'Appel Paris:... mars 1997).

La Cour de Cassation a elle-même en un premier arrêt du 29 février 2000 sanctionné une Cour qui avait assimilé l'estimation propre de l'assuré aux travaux "nécessaires", restituant ainsi aux Juges son pouvoir propre d'appréciation.

Elle devait dans un second arrêt du 17 décembre 2003 consacrer pour la première fois le droit de l'assureur au recouvrement du trop perçu, sur une indemnité versée au delà de l'estimation finale de l'expert judiciaire.

L'arrêt de la Cour de Nîmes du 30 octobre 2007 ajoute à cette jurisprudence, en ce que le trop-perçu dont il ordonne la restitution procède, en l'espèce, d'une décision judiciaire antérieure.

Sans doute cette dernière n'est-elle constituée que d'une ordonnance de référé, non assortie de l'autorité de chose jugée, la Cour n'en écarte pas moins pour cela l'affirmation de ce que les travaux auraient été suffisamment jugés "nécessaires", puisque soumis au contrôle d'un Juge, fusse en référé.

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